(KTSG) – Trong thương mại quốc tế hiện nay, bảo lãnh độc lập (demand guarantee) được sử dụng khá phổ biến để bảo đảm cho nghĩa vụ của các bên trong các giao dịch. Tuy vậy, khá nhiều doanh nghiệp và ngân hàng vẫn còn bối rối trong việc xác lập và thực hiện biện pháp bảo đảm đặc thù này.

Nguồn gốc và cơ chế

QUẢNG CÁO

Bảo lãnh độc lập thường được cho là đã xuất hiện vào những năm 1970 của thế kỷ trước trong ngành xây dựng quốc tế. Tại thời điểm đó, với vị thế đàm phán tốt hơn, các chủ đầu tư là bên mời thầu đã yêu cầu nhà thầu cung cấp bảo đảm thanh toán thông qua việc chỉ cần yêu cầu ngân hàng bản địa thanh toán trên cơ sở “thanh toán trước rồi tranh luận sau” (pay first, argue later).

Cũng vào thập kỷ đó, khi lần đầu tiên xét xử tranh chấp liên quan đến bảo lãnh độc lập, các thẩm phán Anh (Anh là nền pháp luật được lựa chọn rộng rãi trong các giao dịch thương mại xuyên biên giới) cũng tỏ ra khá ngơ ngác về bản chất của giao dịch bảo đảm này, bởi vì trong mắt họ bảo lãnh độc lập vận hành như thể một khoản tiền gửi được bên bảo lãnh (thường là ngân hàng) giữ để thanh toán trong trường hợp bên nhận bảo lãnh yêu cầu thanh toán theo bảo lãnh (gọi bảo lãnh).

Có thể thấy bảo lãnh độc lập là một cơ chế khá đặc thù và tạo thành một thứ vũ khí đặc biệt cho bên nhận bảo lãnh.

Ngày nay, bảo lãnh độc lập không chỉ được sử dụng trong khuôn khổ các hợp đồng xây dựng quốc tế mà còn trong nhiều lĩnh vực khác, phổ biến nhất là trong các giao dịch mua bán hàng hóa quốc tế.

Chẳng hạn, trong giao dịch mua bán hàng hóa giữa hai bên thuộc hai quốc gia khác nhau, nếu bên bán băn khoăn về độ tin cậy của bên mua (chẳng hạn trong trường hợp đây là giao dịch đầu tiên giữa hai bên) thì có thể yêu cầu bên mua cung cấp bảo lãnh thanh toán để bảo đảm cho nghĩa vụ thanh toán giá bán.

Ở chiều ngược lại, để bảo đảm việc có thể nhận lại số tiền ứng trước trong trường hợp bên bán vi phạm nghĩa vụ giao hàng thì bên mua có thể yêu cầu bên bán cung cấp bảo lãnh hoàn trả số tiền ứng trước. Bên mua cũng có thể yêu cầu bên bán cung cấp bảo lãnh thực hiện hợp đồng.

Thông thường trong một giao dịch như thế, ngân hàng trực tiếp phát hành bảo lãnh sẽ không phải là ngân hàng thuộc quốc gia của bên có nghĩa vụ, mà các bên sẽ sử dụng cơ chế bảo lãnh đối ứng (counter-guarantee).

Theo đó, bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh) sẽ sử dụng dịch vụ của một ngân hàng thuộc quốc gia của mình để yêu cầu một ngân hàng khác thuộc quốc gia của bên nhận bảo lãnh phát hành cam kết bảo lãnh cho bên nhận bảo lãnh. Cơ chế này cho phép bên nhận bảo lãnh có thể yêu cầu ngân hàng bản địa đó thanh toán cho mình trong trường hợp bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng mua bán (hợp đồng cơ sở).

Các đặc trưng cơ bản

Sau khi ra đời, bảo lãnh độc lập đã dần được thừa nhận trong nhiều quốc gia, đặc biệt là tại các nền pháp luật tiên tiến như Anh, Mỹ, Pháp hay Canada. Kể từ năm 1978, Phòng Thương mại quốc tế (ICC) cũng nỗ lực để điều tiết việc sử dụng bảo lãnh độc lập (bao gồm cả dưới dạng LC dự phòng) và đặc biệt đã bảo trợ việc sử dụng Bộ quy tắc thực hành về thư tín dụng dự phòng quốc tế 98 (International Standby Practices – ISP98) (1998) và Bộ quy tắc thống nhất về bảo lãnh độc lập (Uniform Rules for Demand Guarantees – URDG) 458 (1991) và 758 (2010).

Mới đây nhất, vào năm 2021, cơ quan này đã ban hành Thực tiễn chuẩn mực về bảo lãnh độc lập (International Standard Demand Guarantee Practice – ISDGP) cho URDG 758. Về cơ bản, theo các nền luật trên và các bộ quy tắc này, bảo lãnh độc lập có ba đặc trưng chính.

Thứ nhất, đó là nguyên tắc độc lập (autonomy). Đây là nguyên tắc cốt lõi của biện pháp bảo đảm này. Bảo lãnh độc lập là cam kết độc lập với các điều khoản của hợp đồng cơ sở và cũng không phụ thuộc vào bất cứ mối quan hệ nào khác giữa bên được bảo lãnh, bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Cam kết bảo lãnh độc lập xác định toàn bộ mối quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh.

Bên nhận bảo lãnh phải xuất trình yêu cầu thanh toán như quy định trong cam kết bảo lãnh độc lập, và nếu yêu cầu thanh toán đó phù hợp với các điều khoản của cam kết bảo lãnh độc lập thì bên bảo lãnh phải thanh toán số tiền yêu cầu.

Bên bảo lãnh không cần phải tìm hiểu về tình trạng thực hiện hợp đồng cơ sở. Bên được bảo lãnh là bên yêu cầu phát hành bảo lãnh phải hoàn trả số tiền mà bên bảo lãnh đã thanh toán cho bên nhận bảo lãnh, và mọi tranh chấp giữa bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh, bao gồm cả tranh chấp về quyền gọi bảo lãnh theo hợp đồng cơ sở, sẽ được giải quyết theo các thủ tục tố tụng riêng mà bên bảo lãnh không phải là bên liên quan.

Thứ hai, các bên chỉ giao dịch trên cơ sở chứng từ (tài liệu). Bên bảo lãnh chỉ quan tâm đến việc liệu các chứng từ được xuất trình có phù hợp với các điều kiện và điều khoản của cam kết bảo lãnh độc lập hay không, và không cần quan tâm đến việc liệu các hàng hóa và dịch vụ có tuân thủ hợp đồng cơ sở hay không.

Thứ ba là nguyên tắc tuân thủ chặt chẽ (strict compliance). Theo đó, các chứng từ được xuất trình phải tuân thủ chặt chẽ các yêu cầu của cam kết bảo lãnh độc lập. Nếu các chứng từ không tuân thủ thì việc xuất trình sẽ được xem là không phù hợp, ngay cả khi sự khác biệt không có hệ quả gì đáng kể, và trong các trường hợp đó bên bảo lãnh được quyền từ chối thanh toán.

Chẳng hạn, trong trường hợp cam kết bảo lãnh độc lập đặt ra yêu cầu rằng hồ sơ yêu cầu thanh toán phải bao gồm cả vận đơn trong đó nêu rõ cảng giao hàng là Montreal, trong khi vận đơn được xuất trình trong thực tế lại nêu Vancouver là cảng giao hàng, Tòa tối cao của Canada đã xử rằng đó là trường hợp không tuân thủ chặt chẽ mặc dù trên thực tế sau khi được giao tới cảng Vancouver, hàng hóa đã được vận chuyển tới Montreal mà không phát sinh thêm bất cứ chi phí nào cho bên có nghĩa vụ.

Khi nào ngân hàng được từ chối thanh toán?

Các nền pháp luật công nhận hiệu lực của bảo lãnh độc lập thường quy định rằng gian lận (fraud) là cơ sở duy nhất để ngân hàng – với tư cách là bên bảo lãnh – có thể từ chối thanh toán cho bên nhận bảo lãnh. Đây là ngoại lệ cho nguyên tắc độc lập nêu ở trên.

Theo đó, ngân hàng sẽ không cam kết thanh toán cho một yêu cầu thanh toán rõ ràng và hiển nhiên là gian lận. Và nếu ngân hàng cố tình thanh toán trong trường hợp này, thì sẽ được coi là hành động vượt quá thẩm quyền và không được bên được bảo lãnh (là bên yêu cầu phát hành bảo lãnh) hoàn trả.

Vấn đề đặt ra ở đây là cần hiểu gian lận từ phía bên nhận bảo lãnh là gì? Mỗi nền pháp luật sẽ có đáp án riêng cho câu hỏi này. Chẳng hạn, theo quy định của pháp luật Anh, yêu cầu thanh toán của bên nhận bảo lãnh được xem là gian lận nếu: (i) bên bảo lãnh không có quyền nhận thanh toán theo hợp đồng cơ sở; và (ii) bên nhận bảo lãnh không có niềm tin thành thật vào quyền đó.

Pháp luật Canada công nhận hai dạng gian lận trong trường hợp này, đó là: (i) một hoặc hơn một chứng từ được xuất trình là chứng từ giả hoặc giả mạo; hoặc (ii) có gian lận của bên nhận bảo lãnh trong hợp đồng cơ sở.

Có thể thấy bảo lãnh độc lập là một cơ chế khá đặc thù và tạo thành một thứ vũ khí đặc biệt cho bên nhận bảo lãnh. Tuy nhiên, thực tế cho thấy tỷ lệ gọi bảo lãnh khá thấp trong tổng số bảo lãnh được phát hành và việc quản lý tốt hợp đồng cơ sở thường được xem là chìa khóa thành công của các quan hệ thương mại có liên quan.

(*) Giảng viên Trường Quản trị và Kinh doanh (HSB), Đại học Quốc gia Hà Nội

Tài liệu tham khảo:
– Raymond Cox KC and Niamh Cleary, ‘URDG 758’ (Practice Note), THOMPSON REUTERS Practical Law UK (truy cập ngày 23-5-2023).
– ‘Demand Guarantees and Counter-Guarantees: International’ (Practice Note), THOMPSON REUTERS Practical Law UK (truy cập ngày 5-5-2023).
– Paget’s Law of Banking, 15th edition, 2018, LNUK, chương 35.
– Michel Deschamps, ‘Letters of Credit: The Autonomy Principle and the Fraud Exception’, Banking & Finance Law Review, Toronto Vol. 38,  (2022), trang 245-259.